Quyền tự do kinh doanh: Động lực chủ đạo của Đổi mới

Từ 1980 đến nay, Hiến pháp Việt Nam đã trải qua nhiều lần thay đổi, nhưng không có thay đổi lớn nào sánh bằng việc Hiến pháp năm 1992 đã ghi nhận tư hữu tư liệu sản xuất và tự do kinh doanh. Đất nước thay da đổi thịt nhờ khai thông hai quyền này cho người dân; kinh tế thị trường chỉ là kết quả hiện thực hoá hai quyền hiến định này; có quyền tự do kinh doanh thực thụ, dĩ nhiên sẽ có kinh tế thị trường⁽¹⁾.

Quyền tự do kinh doanh tiếp tục được củng cố, minh định rõ hơn trong lần sửa đổi Hiến pháp 2013 (gọi tắt là Hiến pháp 2013), tại điều 33 như sau: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”.

Đúng vào ngày Hiến pháp 2013 có hiệu lực, thông điệp của Thủ tướng thể hiện một cách mạch lạc hơn, mạnh mẽ hơn nguyên tắc thể chế, giải thích các quyền hiến định của công dân tại mục I, đoạn 9 như sau: “Người dân có quyền làm tất cả những gì pháp luật không cấm và sử dụng pháp luật để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Cơ quan nhà nước và cán bộ, công chức chỉ được làm những gì mà pháp luật cho phép”.

Vòng tròn của bầu Kiên

Trong bốn tội danh mà hội đồng xét xử tuyên đối với bầu Kiên, tội kinh doanh trái phép theo điều 159 gây nhiều tranh cãi nhất. Khi khép bầu Kiên vào tội danh này, hành vi gây tranh cãi nhiều nhất là hành vi góp vốn, mua cổ phần và uỷ thác đầu tư liên quan ACB. Để giúp ACB mua lại cổ phần của ACB, bầu Kiên đã thiết kế thành một vòng tròn như sau⁽²⁾:

1. ACBS - công ty con chuyên về chứng khoán của ACB - phát hành trái phiếu nhận nợ.

2. ACB cho Kien Long Bank và Vietbank vay liên ngân hàng 1.500 tỉ đồng để hỗ trợ mua trái phiếu ở bước 1.

3. ACBS đem số tiền 1.500 tỉ đồng thu được thông qua phát hành trái phiếu ở bước 1, đem uỷ thác đầu tư cho các công ty của bầu Kiên (ACI).

4. Các công ty con của bầu kiên mua cổ phiếu (góp vốn) của ACB theo uỷ thác đầu tư của ACBS.

Có người coi đây là sự tinh khôn biết tận dụng sự hoang sơ của pháp luật. Nhưng viện Kiểm sát gọi đây là “đường vòng tội lỗi” và cho rằng: các hợp đồng mà ACBS ký với đối tác Kien Long Bank, Vietbank, ACI, ACI Hà Nội tách ra từng hợp đồng thì đều tuân thủ quy định pháp luật, nhưng đặt chung trong một mối quan hệ thì lại khác. Tiền của ACB quay về chính ACB và để tránh phát hiện của cơ quan chức năng, dòng tiền này núp dưới các hợp đồng vay liên ngân hàng, hợp tác đầu tư.

 Hội đồng xét xử cũng cho rằng, vòng tròn nêu trên là: thủ đoạn tinh vi, lợi dụng kẽ hở của luật.

Lách luật hay làm trái luật?

Bầu Kiên và các luật sư của mình đều cho rằng từng bước trong bốn bước nêu trên không bị pháp luật cấm, vì vậy không thể bị trừng phạt về những hành vi không bị pháp luật cấm. Và coi việc doanh nghiệp góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp khác như là việc con người hít thở không khí, không cần phải có giấy phép hay đăng ký mới được làm.

Còn các cơ quan chức năng cho rằng, khi chưa có văn bản hướng dẫn của cơ quan chức năng thì không được làm và cho rằng hành vi lợi dụng kẽ hở của luật cũng cần bị trừng trị.

Thông lệ quốc tế cho thấy họ không đồng nhất hành vi lách luật (lợi dụng kẽ hở của pháp luật) và hành vi trái luật. Người ta xem để “gió thổi qua tường gạch” là lỗi của người xây tường, không phải lỗi của gió. Sự phân biệt này nhìn thấy rõ nhất qua cách hành xử của các quốc gia đối với hành vi chuyển giá, né thuế (tax avoidance) - khác với trốn thuế (tax evasion). Ví dụ: Qua một ma trận phức tạp, Google, Apple đã thiết kế ra cái gọi là Bánh mỳ kẹp Hà Lan (Dutch Sandwich/ Double Irish) để né thuế đối với doanh thu hàng năm lên tới hàng chục tỷ USD phát sinh ở nước ngoài. Nghị viện Hoa Kỳ đã gọi lãnh đạo những công ty này lên để điều trần, nhưng không đi tới việc truy cứu trách nhiệm hình sự hay xử phạt, mà để tiến tới bít các khe hở của pháp luật, hạn chế bớt hiện tượng chuyển giá.

Liệu sắp tới các nhà đầu tư nước ngoài ở Việt Nam có sắp phải hầu toà vì các ma trận chuyển giá của họ hay không?

Lúc nào thì “góp vốn”, “mua cổ phiếu” thành “kinh doanh tài chính”?

Trong phần luận án,  hội đồng xét xử dường như đã không dựa vào “đường vòng tội lỗi” để tuyên bầu Kiên phạm tội kinh doanh trái phép mà cho rằng bản thân hành vi góp vốn, mua cổ phiếu của các công ty con của bầu Kiên (tức hành vi ở bước 4) là hành vi kinh doanh tài chính không có giấy phép, bởi: bầu Kiên thành lập ra các công ty con này chủ yếu để kinh doanh tài chính, mua bán cổ phần, cổ phiếu.

Lập luận này hoàn toàn thuyết phục hơn lập luận “đường vòng tội lỗi” trong cáo trạng của viện Kiểm sát hay lập luận chưa có văn bản hướng dẫn thì không được làm. Tuy nhiên, lại dấy lên những câu hỏi cho môi trường kinh doanh Việt Nam, đặc biệt là các viên chức được mua, bán cổ phần của doanh nghiệp nhà nước từ đồng nghiệp theo chủ trương cổ phần hoá.

Một doanh nghiệp lúc khai sinh khó khăn, cần gọi vốn, phát hành cổ phiếu, trái phiếu; lúc làm ăn hưng thịnh, muốn mua lại cổ phiếu, trái phiếu; rồi lại gặp khó khăn, lại phải bán ra; giữa những lần mua đi bán lại này họ có thể có lãi, hoặc lỗ. Hoặc một doanh nghiệp dư tiền mặt, không muốn gửi ngân hàng, muốn mua cổ phần doanh nghiệp khác, để củng cố mạng lưới kinh doanh dọc hay ngang… Lúc nào, bao nhiêu lần trở lên, số lượng, tổng giá trị cổ phiếu, tần suất bao nhiêu lần trở lên các doanh nghiệp này sẽ bị xem là “chủ yếu kinh doanh tài chính”? Những điều này cần được minh định trong các văn bản quy phạm pháp luật, nếu không sẽ tiếp tục phụ thuộc vào diễn giải của toà án; mà ở Việt Nam lại không có án lệ, phạm vi diễn giải giữa các vụ án rất khác nhau giữa các vụ án ở các vùng miền khác nhau. Điều này tạo ra tâm lý lo lắng khi kinh doanh trong môi trường pháp luật Việt Nam.

Môi trường kinh doanh tin cậy, khi nào?

Liền sau khi khởi tố đại án bầu Kiên, các khe hở pháp luật ngân hàng, tài chính được bít dần và đại án bầu Kiên thể hiện quyết tâm rất cao nhằm chấn chỉnh, cải tổ hệ thống ngân hàng, thị trường tài chính Việt Nam.

Vụ án này liên quan quyền hiến định tại điều 33 Hiến pháp, cách thức, kết quả giải quyết vụ án sẽ gián tiếp phản ánh cách hiểu của xã hội Việt Nam về quyền tự do kinh doanh. Tuy nhiên, các luật sư, cũng như cơ quan chức năng vẫn chưa có tập quán viện dẫn Hiến pháp để soi chiếu vụ án chưa có tiền lệ trong lịch sử tư pháp này.

Qua vụ án này, doanh nhân chỉ cảm thấy an toàn khi kinh doanh đã có giấy phép, đúng văn bản hướng dẫn của các cơ quan chức năng. Nhưng điều này sẽ hạn chế việc hiện thực hoá các ý tưởng, mô hình, lĩnh vực kinh doanh mới mà phải chờ đợi cho đến khi danh mục mã ngành nghề đăng ký kinh doanh của nhà nước đồng ý cập nhật.

Trước tình trạng nợ đọng văn bản hướng dẫn triền miên năm nay qua năm khác, thì tâm lý thủ thế, chỉ làm những gì pháp luật cho phép sẽ làm cho thị trường Việt Nam kém năng động.

Trong một thế giới toàn cầu hoá và năng động hiện nay, rất nhiều vùng xám và vùng trắng pháp luật đang chờ đợi thương nhân Việt Nam phía trước. Điều này đòi hỏi phải cấp thiết hoàn thiện hệ thống pháp luật, thay đổi thói quen luật có hiệu lực nhưng phải chờ văn bản hướng dẫn; đặc biệt cần xây dựng niềm tin vững chắc, môi trường kinh doanh tin cậy cho thương nhân quốc nội thì mới có hy vọng xây dựng được niềm tin giữa các đối tác trên diễn đàn quốc tế biển Đông.

TS Võ Trí Hảo, giảng dạy tại khoa Luật, đại học Kinh tế TP.HCM

 _________

⁽¹⁾ Chính vì lý do này nên hiến pháp các nước G7 chỉ quy định về quyền tư hữu, tự do kinh doanh mà không nói gì đến kinh tế thị trường.

⁽²⁾http://www.thesaigontimes.vn/115825/Buoc-Bau-Kien-toi-kinh-doanh-trai-phep-duoc-chang.html.