Tàn dư “tội kinh doanh trái phép” vẫn còn?

Trước thềm Bộ luật Hình sự 2015 (BLHS) có hiệu lực, câu chuyện về Nguyễn Hà Đông - cha đẻ của game Flappy Bird nổi tiếng - lại được một số báo đem ra mổ xẻ. Lần này, không phải tung hô Đông là một thiên tài công nghệ mà đặt vấn đề “truy cứu trách nhiệm hình sự” anh vì hành vi liên quan đến game Flappy Bird; bởi trong BLHS mới, Điều 292 đã quy định về tội cung cấp dịch vụ trái phép trên mạng máy tính, mạng viễn thông.

Từ chuyện Nguyễn Hà Đông

Cụ thể, khoản 1, Điều 292 quy định: “Người nào cung cấp một trong các dịch vụ sau đây trên mạng máy tính, mạng viễn thông không có giấy phép hoặc không đúng nội dung được cấp phép, thu lợi bất chính từ 50.000.000 đồng đến dưới 200.000.000 đồng hoặc có doanh thu từ 500.000.000 đồng đến dưới 2.000.000.000 đồng, thì bị phạt tiền từ 200.000.000 đồng đến 500.000.000 đồng hoặc phạt cải tạo không giam giữ đến 2 năm: a) Kinh doanh vàng trên tài khoản; b) Sàn giao dịch thương mại điện tử; c) Kinh doanh đa cấp; d) Trung gian thanh toán; đ) Trò chơi điện tử trên mạng; e) Các loại dịch vụ khác trên mạng máy tính, mạng viễn thông theo quy định của pháp luật”.

Do đó, có vẻ như rất nhiều người đang hiểu lầm và kể cả một số bài viết trên báo chí, không biết vô tình hay cố ý, đặt tiêu đề dễ gây hiểu lầm như thể Nguyễn Hà Đông sắp bị truy cứu trách nhiệm hình sự đến nơi, như: Nguyễn Hà Đông có bị xử lý theo điều luật mới trong Luật hình sự?; Nguyễn Hà Đông có thể đi tù theo điều luật mới trong BLHS...

Nguyễn Hà Đông và trò chơi nổi tiếng của mình. Ảnh TL

Theo luật sư Kiều Anh Vũ, Văn phòng luật sư Lê Nguyễn, chuyện Nguyễn Hà Đông có bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo Điều 292 BLHS 2015 hay không chỉ là chuyện “giả tưởng”. Bởi: Game Flappy Bird đã được Nguyễn Hà Đông gỡ bỏ từ 2014, có còn thực hiện hành vi này đâu mà đặt vấn đề đúng hay sai, thậm chí đòi truy cứu trách nhiệm hình sự? Hành vi của Đông liên quan đến game Flappy Bird đã diễn ra và kết thúc trước khi BLHS 2015 có hiệu lực.
Ông Kiều Anh Vũ cho rằng, cách đặt vấn đề đúng trong trường hợp này phải là: giả sử Nguyễn Hà Đông “làm” game Flappy Bird sau ngày 1.7.2016 hoặc có một hiện tượng “Nguyễn Hà Đông mới” thì liệu rằng có bị truy cứu trách nhiệm hình sự hay không?

Theo luật sư Vũ, lúc này, cần thiết phải xem các yếu tố cấu thành tội phạm tại khoản 1, Điều 292 BLHS 2015 (nêu trên). Ở đây hành vi cung cấp dịch vụ trái phép trên mạng máy tính, mạng viễn thông có ba yếu tố: cung cấp dịch vụ; không phép hoặc trái phép (không đúng nội dung giấy phép); thu lợi bất chính (với số tiền luật định).

Cung cấp dịch vụ hay cung ứng dịch vụ (mà có doanh thu) thì đó là hoạt động thương mại, có mục đích sinh lợi, một bên thực hiện công việc và nhận thanh toán từ bên sử dụng dịch vụ. Nguyễn Hà Đông “up” game Flappy Bird là hoàn toàn miễn phí, anh không cung cấp dịch vụ nên không cần phải xin giấy phép. Phần mềm/game là tác phẩm do anh sở hữu, anh được quyền công bố, chia sẻ. Anh chia sẻ miễn phí thì không thể gọi là kinh doanh hay cung cấp dịch vụ được. Thu nhập của anh đến từ các công ty thực hiện hoạt động quảng cáo thông qua phần mềm của anh chứ không “thu lợi bất chính” gì ở đây cả, thậm chí là “thu nhập chân chính” từ chính thành quả sáng tạo của mình.

Đến tàn dư của tội kinh doanhtrái phép

Tuy nhiên, đi sâu mổ xẻ Điều 292 BLHS 2015, luật sư Vũ thừa nhận: “Điều 292 BLHS có thể xem là “hình thái mới” của tội “kinh doanh trái phép” nhưng với phạm vi hẹp hơn là “kinh doanh dịch vụ” trên mạng máy tính và viễn thông; đồng thời hình phạt cũng nặng hơn tội kinh doanh trái phép (hình phạt tù tối đa là 5 năm so với 2 năm của tội kinh doanh trái phép).

Rõ ràng điều luật này sẽ tác động không nhỏ đến các cá nhân, tổ chức kinh doanh, đặc biệt là các startup trong lĩnh vực công nghệ, bởi lẽ “một startup là một công ty làm việc để giải quyết một vấn đề mà giải pháp không rõ ràng và thành công không đảm bảo...Làm startup đòi hỏi sự đổi mới và sáng tạo, thử nghiệm nhiều lần đối với các sản phẩm, dịch vụ của mình. Nên nếu điều kiện pháp lý quá ngặt nghèo sẽ cản trở sự sáng tạo”, luật sư Vũ nhận định. 

Luật sư Vũ nói: “Đồng ý rằng việc kinh doanh đòi hỏi phải tuân thủ pháp luật (những lĩnh vực kinh doanh được liệt kê tại khoản 1 Điều 292 BLHS là những lĩnh vực kinh doanh có điều kiện nên bất kỳ cá nhân, tổ chức nào kinh doanh dịch vụ đó đều phải đáp ứng điều kiện luật định, phải xin giấy phép theo quy định), nhưng quy định tại Điều 292 BLHS làm cho giấy phép trở thành một thứ cực kỳ ghê gớm.

Với Điều 292 thì giấy phép là yếu tố để truy cứu trách nhiệm hình sự chứ không còn là vi phạm hành chính như trước. Và một khi giấy phép đã trở nên cực kỳ quan trọng thì thứ quan trọng có lẽ sẽ không dễ dàng có được và cơ chế xin - cho giấy phép với những thủ tục hành chính phức tạp có nguy cơ trở nên phức tạp hơn, từ đó ảnh hưởng không nhỏ đến môi trường kinh doanh”.

Cho nên, theo luật sư Vũ, cần làm rõ hành vi khách quan được mô tả tại khoản 1 Điều 292 BLHS - chỉ xem là có dấu hiệu của tội này khi có hoạt động cung cấp (cung ứng) dịch vụ.

Bởi vì, theo quy định tại khoản 9 Điều 3 Luật Thương mại 2005, thứ nhất, cung ứng dịch vụ là hoạt động thương mại, nghĩa là hoạt động có mục đích sinh lợi, theo đó một bên có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho một bên khác và nhận thanh toán; bên sử dụng dịch vụ có nghĩa vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ và sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận. Thứ hai, việc cung cấp dịch vụ này là không có giấy phép hoặc không đúng nội dung được cấp phép. Và thứ ba là phải có mục đích thu lợi bất chính.

Như vậy, đối với các hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi thì không được xem là hoạt động cung cấp dịch vụ không phép hoặc trái phép. Nghĩa là nếu các startup thử nghiệm với các sản phẩm của mình, đưa lên mạng để thử nghiệm, để người dùng trải nghiệm miễn phí thì đó không phải là cung cấp dịch vụ, không phải là dấu hiệu của tội này. Tuy nhiên, đây cũng chỉ là một cách hiểu và nếu điều luật này tồn tại và có hiệu lực thì cần sớm có hướng dẫn của cơ quan chức năng.

Ngoài ra, quy định tại điểm e khoản 1 Điều 292 (các loại dịch vụ khác trên mạng máy tính, mạng viễn thông theo quy định của pháp luật) cũng không rõ ràng và có thể trở thành cái “rổ” để gom và hình sự hóa hành vi vi phạm đối với hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực cung ứng dịch vụ trên mạng máy tính, mạng viễn thông.

Quang Bảo 

» “Trường hợp của Nguyễn Hà Đông không thể gọi là kinh doanh được”